法律观点

执行异议和执行异议之诉有什么区别，该怎么选择？

公司章程与公司法规定不一致时，以哪一项作为裁判依据？

判断规则：区分公司法条款是强制性规定还是任意性规定。若章程约定与公司法强制性规定冲突，以公司法为准，该章程条款无效；若属于公司法允许自治的任意性规定（法条写明 “公司章程另有规定除外 / 从其规定”），以公司章程约定作为裁判依据。章程自治不能突破法律底线、不能实质剥夺股东法定权利。

行政行为违法造成财产、经营损失，如何申请国家赔偿？

行政行为违法造成财产、经营损失申请行政赔偿（属于国家赔偿），有两条路径：一是在行政复议、行政诉讼中一并提出赔偿请求；二是先确认行政行为违法，再单独向作出该行政行为的机关（赔偿义务机关）提交赔偿申请。申请时效为知道侵权之日起 2 年；赔偿义务机关 2 个月内作出决定，逾期不处理或对结果不服，可提起行政赔偿诉讼。赔偿限于直接损失，经营利润等间接损失一般不予支持。

挂靠施工情形下，各方所签合同效力如何认定？

挂靠施工需区分三类合同认定效力：①挂靠人与被挂靠人签订的挂靠 / 资质借用协议，因违反法律强制性规定，无效；②被挂靠人与发包人之间的施工合同，主流裁判观点为原则无效，部分法院结合发包人是否知情区分认定；③挂靠人对外签订的材料采购、设备租赁、劳务合同，独立审查效力，不因挂靠事实直接无效。合同无效不等于无法主张工程款，工程验收合格的，可参照合同约定主张折价补偿。

在广州，离职后被公司要求退还预发提成，该怎么办？

一般不用退。预发提成本质是工资，不是借款；公司要拿回去，得证明发放条件没成就，而工资支付争议的举证责任在用人单位。单方算出的缺口、没有明细和你的确认，很难站住。

残疾赔偿金怎么计算？与受害人是否有劳动能力有关吗？

残疾赔偿金法律上和丧失劳动能力相关，但实务中一般直接按伤残等级计算，不单独做劳动能力鉴定；公式：残疾赔偿金=受诉地城镇居民人均可支配收入×赔偿年限×伤残系数。即便受害人受伤前本来没有劳动能力（幼儿、老人、无业），只要构成伤残，依然可以主张残疾赔偿金；仅在受害人收入没有因伤残减少时，法院才可以酌情调低赔偿金额。

诉讼过程中被告还在持续侵权怎么办？

知识产权诉讼审理期间被告持续侵权，最有效的紧急手段是向审理法院申请【诉中行为保全（诉中禁令）】，请求法院裁定责令被告立即停止侵权；同时一定要固定持续侵权证据、变更/增加诉讼请求，把诉讼期间新增的侵权损失纳入赔偿范围。若不申请保全，在判决生效前，法院不能直接强制被告停侵权，只能在最终判决里一并处理持续侵权的赔偿与停止侵权责任。

证人不愿意出庭，证言还有效吗？

经济纠纷属于民事诉讼，证人单纯不愿意出庭、没有正当理由的，书面证言、录音证言依法不能作为认定案件事实的依据。只有满足：①有法定不能出庭的正当理由+法院准许；②双方当事人都同意、法院许可，这两种情形下，证人可以不出庭，采用视频、书面证言作证，证言才具备证据效力。民事诉讼没有强制证人出庭的制度。

判不离后又分居满一年再起诉，法院必须判离吗？

依据《民法典》第1079条，判决不准离婚后，双方又分居满一年，一方再次起诉离婚，法律规定“应当准予离婚”，但前提是：分居是前次判不离之后、因感情不和持续分开居住、证据能够证实分居事实。满足全部要件，法院原则上应当判离；如果证据不足、中间有共同同居，法院可以不适用该条款。

刑事案件立案后，如何审查立案合法性、撤销错误立案？

刑事案件立案后，可从管辖是否正确、有无犯罪事实、是否需要追究刑事责任、立案审批程序四个维度审查立案合法性。若属于错误立案，可先向办案机关申请异议、要求自查撤案；协商无果，可向检察院申请立案监督，由检察机关核查后通知公安撤销案件，这是纠正违法立案的主要途径。

广东工程围标串标被查，串通投标罪怎么量刑？

串通投标罪只有一个量刑档：情节严重，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。但入罪门槛不高——中标项目金额400万元以上、违法所得20万元以上、造成直接损失50万元以上，任一即可立案。

广州公司账户收到不明资金，会不会被认定洗钱？

不一定。关键看这笔钱是不是七类上游犯罪的所得，以及公司知不知道。只有毒品、黑社会性质组织、恐怖活动、走私、贪污贿赂、破坏金融管理秩序、金融诈骗这七类赃款，才可能构成洗钱罪。

广东外贸企业被查骗取出口退税，实际控制人要担什么责？

实际控制人通常被认定为单位犯罪中“直接负责的主管人员”，与公司同罚；骗取税款10万元以上即入罪，50万元以上三到十年，500万元以上十年以上直至无期。

在广州做外汇兑换生意，多少金额会构成非法经营罪？

非法买卖外汇，经营数额500万元以上或违法所得10万元以上即“情节严重”；2500万元以上或违法所得50万元以上属“情节特别严重”。一笔对敲按汇率折算动辄几十上百万，做十几单就可能越线。

广东企业收了货款不发货，是合同违约还是合同诈骗？

关键看签约时有没有履约能力和履约意愿，不是看事后有没有发货。签约时就无力履行、收钱后挥霍或逃匿，是合同诈骗；签约时有能力、后来因经营恶化发不出货，原则上是民事违约。