有人觉得在微信群卖几部"小视频"、在网盘挂资源收点会员费,只是来钱快的"小生意",金额小、转的人少,不至于犯罪。但在广州及周边的司法实践里,这类行为恰恰是传播淫秽物品牟利罪最常见的发案形态——判几年,往往不看你赚了多少钱,而看视频个数、点击数、会员数。
一、传播淫秽物品牟利罪是什么?《刑法》第三百六十三条怎么规定
传播淫秽物品牟利罪,规定在《刑法》第三百六十三条第一款,是指以牟利为目的,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。它是一个选择性罪名,实施制作、复制、出版、贩卖、传播中的任一行为,都可以成立本罪,实践中常根据实际行为表述为"制作、传播淫秽物品牟利罪""贩卖淫秽物品牟利罪"等。
以牟利为目的,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
这个罪有两个必须同时具备的核心要件,也是广东豪航律师事务所刑事团队阅卷时最先核对的两点:一是主观上必须"以牟利为目的",二是客观对象必须是依法被鉴定为"淫秽物品"的内容。缺了牟利目的,再严重也只能落到《刑法》第三百六十四条的传播淫秽物品罪,最高二年;内容经鉴定不属于淫秽物品,则根本不构成涉黄犯罪。
所谓淫秽物品,依照《刑法》第三百六十七条,是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。同时法律明确,有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品,包含有色情内容但有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。一份文件是否淫秽,要由具备资质的机构依法鉴定,不能凭办案人员主观判断,这正是辩护中可以重点质证的环节。
二、立案标准:微信、网盘、网站传播淫秽电子信息,达到多少才入罪
现在绝大多数案件涉及的是淫秽视频、图片、小说等电子信息,入罪数量标准主要适用"两高"《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕11号)及其解释(二)(法释〔2010〕3号)。以牟利为目的,达到下表任一标准即应立案追诉。
视频文件(电影、表演、动画等)
- 一般淫秽电子信息(法释〔2004〕11号):20个以上
- 内容含不满14周岁未成年人(法释〔2010〕3号,减半从严):10个以上
音频文件
- 一般淫秽电子信息(法释〔2004〕11号):100个以上
- 内容含不满14周岁未成年人(法释〔2010〕3号,减半从严):50个以上
电子刊物、图片、文章、短信息
- 一般淫秽电子信息(法释〔2004〕11号):200件以上
- 内容含不满14周岁未成年人(法释〔2010〕3号,减半从严):100件以上
实际被点击数
- 一般淫秽电子信息(法释〔2004〕11号):1万次以上
- 内容含不满14周岁未成年人(法释〔2010〕3号,减半从严):5000次以上
注册会员数(会员制传播)
- 一般淫秽电子信息(法释〔2004〕11号):200人以上
- 内容含不满14周岁未成年人(法释〔2010〕3号,减半从严):100人以上
违法所得(会员费、广告费等)
- 一般淫秽电子信息(法释〔2004〕11号):1万元以上
- 内容含不满14周岁未成年人(法释〔2010〕3号,减半从严):5000元以上
需要特别注意三点。第一,"两项各半"也能入罪:数量或数额虽未达到上述单项标准,但分别达到其中两项以上标准一半以上的,同样定罪。第二,兜底条款:造成严重后果的,即使数量不够也可追诉。第三,单位也能成为本罪主体,单位犯罪的,对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员按个人标准追责;网站建立者、管理者明知是淫秽电子信息而放任发布、为淫秽网站提供广告资金或费用结算的,也可能按共犯处理。
至于影碟、书刊等传统实物载体,入罪仍可参照1998年《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的数量幅度,由各省结合本地情况确定具体标准;广东目前涉网络电子信息的案件占绝大多数,适用上表。
三、量刑标准:三档刑,"情节严重"是分水岭
本罪法定刑分三档。对电子信息类犯罪,"情节严重""情节特别严重"原则上以入罪数量标准的倍数来认定:达到标准五倍以上为情节严重,达到二十五倍以上为情节特别严重。涉及不满十四周岁未成年人内容的,以从严减半后的标准为基数计算。
入罪(基本档)
- 电子信息数量标准(一般情形):达到入罪标准、不满5倍
- 法定刑:三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金
情节严重
- 电子信息数量标准(一般情形):达到入罪标准5倍以上(如视频100个、点击5万、会员1000人、违法所得5万)
- 法定刑:三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金
情节特别严重
- 电子信息数量标准(一般情形):达到入罪标准25倍以上(如视频500个、点击25万、会员5000人、违法所得25万)
- 法定刑:十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或没收财产
倍数只是原则,不是唯一尺度。"两高"2017年《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》(法释〔2017〕19号)特别强调:鉴于网络云盘的特点,不应单纯考虑数量,还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现,以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节,综合评估社会危害性,恰当裁量刑罚。这为数量虽大但传播范围有限、违法所得很小的云盘案件争取降档处理提供了明确依据。罚金方面,司法解释规定一般在违法所得的一倍以上五倍以下。
广东的真实案例能直观说明"数量优先于金额"的特点:
- 广州黄埔建站偷拍案:自媒体博主陈某伙同张某嫖娼时偷拍视频、租用境外服务器建黄色网站收会员费,偷录视频中145部、网站提取69部被鉴定为淫秽物品,违法所得仅7645元。因制作的淫秽视频达100个以上,被认定"情节严重",广州黄埔区法院一审判处二人各有期徒刑三年、各并处罚金二万元,广州中院二审维持。
- 深圳南山微信群售卖案:邓某、卢某在微信群发链接引流、加价售卖淫秽视频,10元一部或39元永久会员,以微信红包收款,邓某获利19851元、卢某仅获利585元,南山区法院仍以本罪对二人判刑并处罚金。
- 中山LOLO直播平台案:全国首例网络直播平台"传黄"刑事案件,平台服务器内4246个直播视频被鉴定为淫秽物品,组织、运营者被判处十年六个月等重刑,从犯及作用较小者判处三年至四年不等,部分人员适用缓刑,情节最轻者免予刑事处罚。
- 佛山小额贩卖缓刑案:赵某以6.6元打包向7名好友出售视频,累计贩卖淫秽视频119部、图片7张,非法获利仅46.26元,法院认定"情节严重",但鉴于其电话传唤到案构成自首、主动退赃、认罪认罚,判处有期徒刑一年四个月、缓刑二年,并处罚金一千元。
四、哪些常见行为可能构成本罪
结合广州、深圳、佛山、东莞等地办案情况,下列行为都可能落入第三百六十三条:
- 在微信群、QQ群、朋友圈发布淫秽视频或网盘链接,按部、按包收费,或拉人进"会员群""永久群"收费;
- 在百度网盘、夸克网盘等存放淫秽资源,通过售卖提取码、会员账号、"代理分销"方式牟利;
- 建立色情网站、漫画站、小说书城、直播平台,以充值、会员费、打赏分成、广告费、引流带货等方式获利;
- 利用即时通讯、电子邮件、聊天室一对一或一对多贩卖淫秽视频、图片;
- 为淫秽网站提供服务器、支付结算、广告投放、技术维护等帮助并从中分成,可能作为共犯追责。
是否"以牟利为目的",不只看有没有明码标价。收取会员费、广告费、打赏分成,或者以淫秽内容引流后间接获利,原则上都可能被认定为牟利;但熟人之间免费互换、纯粹资源分享、红包往来与内容之间没有对价关系的,则欠缺牟利目的。
五、本罪与几个容易混淆罪名的区别
涉黄类犯罪条文相近,定性不同刑期差别很大,辩护中首先要把罪名定准。
制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪(363条第一款)
- 是否要求牟利目的:必须以牟利为目的
- 典型情形:卖视频、收会员费、广告分成
- 法定刑:三年以下;情节严重3至10年;特别严重10年以上至无期
传播淫秽物品罪(364条第一款)
- 是否要求牟利目的:不要求牟利
- 典型情形:免费大量转发、分享,情节严重
- 法定刑:二年以下有期徒刑、拘役或管制;向未成年人传播从重
组织播放淫秽音像制品罪(364条第二款)
- 是否要求牟利目的:不要求牟利
- 典型情形:组织多人播放淫秽影视
- 法定刑:三年以下;情节严重3至10年
为他人提供书号出版淫秽书刊罪(363条第二款)
- 是否要求牟利目的:过失或明知他人用于出版淫秽书刊
- 典型情形:违规提供书号
- 法定刑:三年以下有期徒刑、拘役,并处或单处罚金
最常见、也最有价值的定性辩护,是在牟利目的存疑时争取由363条降格为364条传播淫秽物品罪,法定最高刑直接从无期徒刑降到二年;金额、数量都很轻微、范围封闭且未达标准的,还可能不构成犯罪,仅依《治安管理处罚法》处拘留、罚款。
六、当事人和家属最容易踩的几个误区
"我就赚了几十块、几百块,够不上犯罪"
- 真实情况:本罪入罪主要看视频个数、点击数、会员数,违法所得只是其中一项标准。佛山案获利仅46.26元仍被判刑,金额小不等于没事
"在私人群、卖给熟人,传播范围小不算"
- 真实情况:向多人有偿提供即属于传播,封闭微信群同样可以定罪;但私域、特定少数人、无未成年人受众是争取从轻和缓刑的重要情节
"视频是网上下载转发的,不是我拍的,我只是搬运"
- 真实情况:复制、贩卖、传播本身就是本罪实行行为,不要求自己制作;底层代理、分销人员可争取认定为从犯从轻、减轻
"点击数、文件数是公安说多少就是多少"
- 真实情况:"实际被点击数"应是真实、去重后的有效点击,机器刷量、重复IP、自己测试访问应核减;重复视频、本地未上传文件、已失效链接也不应计入
"网盘里存着没发出去也算传播"
- 真实情况:单纯持有、存放而没有对外提供,原则上不属于"传播";是否实际使他人可访问、可下载,是区分既遂与未完成、罪与非罪的关键
"被抓后删资源、退群就能销毁证据"
- 真实情况:删除记录、解散群组、联系买家串供,不但难以清除后台和支付痕迹,还可能反映主观恶性,甚至牵连妨害司法类犯罪,切勿尝试
七、因传播淫秽物品牟利被带走,正确的做法是什么
- 立即停止一切传播和收款行为,不要删数据、不要串供。 保留手机、电脑、网盘账号和收款记录的原始状态,任何删除、拉黑买家、统一口径的动作都可能被作为从重情节。
- 尽快委托刑事律师会见、了解认定口径。 重点问清:被认定的淫秽视频、图片、文章各有多少,点击数、会员数、违法所得如何计算,是否涉及未成年人内容,当事人是建站主犯还是底层代理。
- 围绕数量和证据做核减辩护。 申请核对鉴定意见和电子数据勘验、提取笔录,剔除重复文件、失效链接、未实际传播的本地文件、刷量和无效点击,核减违法所得中的正常往来收入;对鉴定主体、程序和哈希校验等提出质证,力争打掉"情节严重""情节特别严重"的升格档。
- 争取较轻处理。 初犯偶犯、从犯、在校学生、私域小范围传播、无未成年人受众、自首坦白、认罪认罚、全额退赃、预缴罚金的,可在侦查阶段争取取保候审,审查起诉阶段争取相对不起诉,审判阶段争取三年以下并适用缓刑——佛山46元案、LOLO案部分被告人均获缓刑。
- 妥善处理罚金和违法所得。 主动退缴违法所得、预缴罚金通常是适用缓刑的重要考量,但应在律师指导下结合整体方案进行,不盲目缴款。
豪航刑事团队能为你做什么
广东豪航律师事务所刑事团队长期办理广州及周边地区妨害社会管理秩序类、网络犯罪类刑事案件,对微信售卖、网盘分销、色情网站与直播平台等不同模式的传播淫秽物品牟利案件有系统的处理经验。接受委托后,我们通常会:
- 及时会见当事人,向办案机关了解涉嫌罪名和数量认定,评估是否达到入罪标准、属于哪一档量刑;
- 围绕淫秽物品鉴定意见、电子数据取证程序、视频与点击数核减、违法所得区分等关键点阅卷、举证质证;
- 就是否具备牟利目的、能否降格为传播淫秽物品罪或作不起诉处理提出法律意见,对符合条件者申请取保候审、羁押必要性审查;
- 结合从犯地位、传播范围、是否涉及未成年人、自首坦白、退赃预缴罚金等情节,在审判阶段争取从轻、减轻或缓刑;
- 对网站、平台类共同犯罪案件,厘清组织者、技术、运营、代理各自作用,防止责任不当扩大。
我们始终依据事实和法律辩护,案件结果由司法机关依法决定,不会作"包没事""一定缓刑"之类的承诺。
如果你或你的家人因在微信、网盘、网站、直播平台传播、贩卖淫秽视频图片被广州公安机关以传播淫秽物品牟利罪立案、拘留或传唤,请尽快携带拘留通知书、传唤手续和已有材料到广东豪航律师事务所面谈,我们的办公地址是广州市白云区启德路77号法务大厦北塔20楼,可提前预约会见与案件初步评估。
广东豪航律师事务所长期办理广州及周边地区刑事案件,提供看守所会见、取保候审、羁押必要性审查、出庭辩护等专业法律服务。
咨询电话:191-2069-1514
服务热线:400-052-0817
八、参考来源与免责声明
资料依据:
- 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕11号,最高人民法院公报)
- 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(法释〔2010〕3号,最高人民法院)
- 最高人民法院、最高人民检察院《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》(法释〔2017〕19号,最高人民法院公报)
- 广州市中级人民法院通报:为建色情网站牟利"自导自演"偷拍淫秽视频,二人各获刑三年(环球网转载)
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