非法经营罪是个口袋罪，边界全在「违反国家规定」四个字上——指法律和行政法规，部门规章、地方性文件不算。前三项行为是明确的，第四项兜底条款不能随便用。烟草、成品油、药品、POS 机套现、非法放贷各有各的专门规定和数额标准。
四项行为，前三项是明的
刑法第二百二十五条列了四项。
第一项，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。
第二项，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件。
第三项，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务。
第四项，其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
前三项是明确的，指向具体的许可制度。第四项是兜底，也是最容易被扩张适用的地方。
这个罪在实务中被叫作口袋罪，主要就是因为第四项。二十多年来，从烟草、成品油、药品、出版物，到 POS 机套现、非法放贷、外汇、彩票、烟花爆竹，都曾装进这个口袋。
「国家规定」有严格的层级
法条第一句是「违反国家规定」。这五个字不是修辞，是有严格定义的。
刑法第九十六条：本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
也就是说，只有三个层级算：法律、行政法规、国务院的规定。
部门规章不算。地方性法规不算。地方政府文件不算。行业协会的规定更不算。
这个区分在实务中极其重要。很多案子的指控逻辑是：当事人违反了某个部门规章、某个管理办法、某个通知，所以构成非法经营。这个逻辑在第一步就断了。
谭君耀律师看这类案子，第一件事是查那份「违反的规定」到底是什么层级，部门规章、地方文件都不算数。
举个例子。某种经营行为需要备案，备案要求写在某部委的规章里，当事人没备案。这能不能构成非法经营？要看这个备案要求背后有没有法律或者行政法规的依据。如果只有规章，没有上位法，那就不构成「违反国家规定」。
还有一种情况：法律、行政法规规定了许可，但许可的具体条件写在规章里。这种是可以的，因为「违反国家规定」指向的是上位法设定的许可制度，规章只是细化。
兜底条款不能随便用
第四项「其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为」，适用有明确限制。
2011年最高人民法院发过一份通知，明确：对被告人的行为是否属于第四项规定的「其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为」，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
这个要求很硬。意思是：不能自己判断某个行为「严重扰乱市场秩序」就定罪，必须要么有司法解释明确规定，要么请示最高法。
实务中，绝大多数被定罪的非法经营行为，都有对应的司法解释或者规范性文件。比如：
烟草，2010年两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；
POS 机套现，2009年两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条；
非法放贷，2019年两高两部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》；
外汇，1998年全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》；
出版物，1998年最高法《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
反过来，如果某个领域没有明确的司法解释，用第四项定罪就要非常谨慎。
哪些经营行为已经放开
行政许可制度是变化的。有些过去需要许可的，现在放开了；有些过去不管的，现在要许可了。
食盐，2016年盐业体制改革后，食盐批发和零售不再实行专营，原来的非法经营食盐类案件大幅减少。2020年《食盐质量安全监督管理办法》施行后，食盐经营改为备案制。
粮食，2004年《粮食流通管理条例》取消了粮食收购资格许可，现在收购粮食不需要审批。
煤炭，2013年取消煤炭生产许可证和煤炭经营许可证。
棉花，2014年取消棉花加工资格认定。
这些变化带来一个辩护点：行为发生时，许可制度是否还有效。
刑法适用的是行为时的法律。如果行为发生时许可已经取消，那就不能构成非法经营。如果行为跨过取消的时点，要分段评价。
还有一种：许可虽然还在，但实际已经停止审批、或者事实上不设门槛。这种情况下，把无许可经营定为犯罪，不符合立法目的。
烟草、成品油、药品，各有各的线
烟草是非法经营案里数量最多的一类。
线在哪：有无烟草专卖生产企业许可证、批发企业许可证、零售许可证，以及是否在许可证核定的范围和渠道内经营。无证经营真烟，也可能构成非法经营；经营假烟、走私烟，则可能构成生产销售伪劣产品罪、走私罪，从一重处。
成品油，2004年《成品油市场管理暂行办法》设了许可，2006年商务部《成品油市场管理办法》延续。但2020年商务部废止了该办法，成品油批发经营资格审批取消，改为备案。这之后无证经营成品油的定性发生了变化，实务中不少案子改按危险化学品经营、或者按走私、销售伪劣产品处理。
药品，2019年新《药品管理法》取消了 GSP、GMP 认证，改为许可和动态检查。无证经营药品，仍然构成非法经营；但「未经批准进口的药品」这一块，2019年修法后不再一律按假药论处，实务中按非法经营处理的门槛也提高了。
这三类的共同点：许可制度的具体形态一直在变，办案时要查行为发生时有效的那个版本。
POS机套现和非法放贷
POS 机套现，指的是用销售点终端机具，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金。
2009年那个司法解释第七条规定，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的，属于「情节严重」。
这一类案件的辩护点：交易是否真实、资金是否实际回流、有没有真实的商品或服务背景。有真实交易背景的，不构成。
非法放贷，2019年那个意见划了线：违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，按非法经营罪处理。
「经常性」的标准是两年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金十次以上。
「情节严重」的标准，以超过三十六的实际年利率为基准：个人非法放贷数额累计二百万元以上，单位一千万元以上；个人违法所得八十万元以上，单位四百万元以上；个人非法放贷对象累计五十人以上，单位一百五十人以上；造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。
这一类案件的辩护点：出借对象是否特定（亲友、单位内部人员不算不特定）、利率是否超过三十六、次数是否达到十次。
数额和情节
非法经营的「情节严重」「情节特别严重」，各领域标准不同，没有统一规定。
烟草：非法经营数额五万元以上，或者违法所得数额二万元以上，属于情节严重；二十五万元以上，或者违法所得十万元以上，属于情节特别严重。
POS 机套现：一百万、五百万。
非法放贷：上面列的几组数字。
外汇：非法买卖外汇二十万美元以上，或者违法所得五万元人民币以上。
出版物：经营数额五万元以上，或者违法所得二万元以上。
罚金是违法所得一倍以上五倍以下，这一档和骗税罪类似，都是倍数罚。倍数罚的基数是违法所得，这个数怎么算实务中争议不少，广东豪航律师事务所通常会先把每一笔的进价、售价、成本单独列出来，再决定怎么归类。
家属最先做什么
第一件事，搞清楚指控的是哪一项。第一项到第四项，辩护空间完全不同。
第二件事，把「违反的国家规定」找出来，看层级。只有法律、行政法规、国务院规定才算。
第三件事，查行为发生时那个许可制度是不是还在。已经取消的，不构成。
第四件事，核数额。非法经营数额和违法所得是两个不同的数，量刑档次不一样。
第五件事，找真实交易背景。有真实商品或服务的，是行政违法，不是犯罪。
这个罪名的边界，广东豪航律师事务所的判断是：先看许可，再看数额，最后看兜底。三步里有一步站不住，案子就成不了。至于类型，见得最多的是烟草和 POS 机套现两类，前者争的是许可和渠道，后者争的是交易真实性。