诈骗罪五个环节缺一不可:虚构事实或隐瞒真相、被害人陷入错误认识、基于错误认识处分财产、行为人取得财产、被害人损失。非法占有目的靠客观事实推定:有没有还款能力、钱用于何处、事后是否逃避、有无归还行为。钱的实际去向比口供重要。
法条和三个数额档
刑法第二百六十六条规定,诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。
最后那句很重要。「本法另有规定的,依照规定」意味着合同诈骗、集资诈骗、贷款诈骗、信用卡诈骗、保险诈骗这些有专门条文的,优先适用专门条文。落到第二百六十六条的,是那些没有专门对应罪名的骗取行为。
数额标准在2011年两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》里:三千元至一万元以上为数额较大,三万元至十万元以上为数额巨大,五十万元以上为数额特别巨大。各省在这个幅度内定具体数字。
诈骗的五个环节,缺一不可
诈骗罪的结构是固定的五步:行为人实施欺骗行为,被害人产生错误认识,被害人基于错误认识处分财产,行为人取得财产,被害人遭受损失。
这五步是一根链条,缺哪一环都断。
没有欺骗行为,只是事后不还钱,不构成。对方没有产生错误认识,明知道有风险还投钱,不构成。对方没有处分财产,只是没有阻止,不构成。行为人没有取得财产,钱被别人拿走,不构成。
实践中争得最多的是第二步和第三步。比如投资类案件,被害人往往说自己被骗了,但卷宗显示他看了项目资料、去了现场、签了风险告知书,这时候「错误认识」还能不能成立,就要具体看虚假成分占多大比例。
再比如借贷类案件,出借人把钱打给借款人,这是处分财产没错,但他处分的原因是「相信对方会还」,还是「相信对方编的那个项目」?前者是民事借贷的信用判断,后者才可能是诈骗。
借贷式诈骗,分界在哪
这是诈骗罪里数量最多、争议最大的一类。借贷式诈骗案,十有八九卡在同一处:钱到底去哪了。这也是广东豪航律师事务所近几年接触最多的一类。
正常的民间借贷,借款人夸大还款能力、隐瞒负债情况,很常见。这些算不算欺骗?要看程度和指向。
分界大体有三条。
第一条,借款理由真不真。说做生意周转,钱拿去赌博;说家里急用,钱拿去买车;说有个工程项目,项目根本不存在。借款用途是虚构的,指向就比较明确。
第二条,借款时有没有还款能力和还款意愿。已经资不抵债、被多家法院执行、没有任何收入来源,还大额借款,这是典型的「明知没有归还能力而大量骗取资金」。
第三条,借款后有没有还款行为。付过利息、还过部分本金、主动对账、提出展期方案,这些能证明还款意愿还在。一分没还、人也联系不上,就很难说。
这三条要合起来看。有人借款理由编了,但钱确实用在生意上、也确实在还,这种案子争民事有空间;有人借款理由是真的,但钱一到手就转移、人失联,这种案子很难辩。
非法占有目的,靠哪些事实推
主观目的没法直接证明,只能推。最高法关于审理金融犯罪案件的座谈会纪要列过七种推定情形,虽然是针对金融诈骗的,实践中被广泛借用:
明知没有归还能力而大量骗取资金的;非法获取资金后逃跑的;肆意挥霍骗取资金的;使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;其他非法占有资金、拒不返还的行为。
这七条有个共同特点:都指向「钱没打算还」,而不是「钱没还上」。前者是主观,后者是结果。很多案件的辩护失败,就是把这两件事混在了一起。
这类案件的辩护方向,广东豪航律师事务所一般在第一次会见时就定下来,因为时间轴一画,能争的空间就清楚了。对应的反向证据也要收集:钱的实际用途凭证、经营亏损的客观原因、持续沟通的记录、还款的努力、资产没有被转移的证明。这些材料能说明钱是亏掉的,不是拿走的。
钱的实际去向,比说什么都重要
谭君耀律师办借贷式诈骗案,第一件事是画一张资金流向图。
图上有三个部分:钱从哪来,中间怎么流转,最后停在哪。
中间这一段最能说明问题。一笔钱从出借人账户到借款人账户,再分十几笔转出去,其中几笔进了赌场账户、几笔提现、几笔买车,这张图一画出来,性质基本就定了。
反过来,钱进了公司账户,用于采购、发工资、交房租、付货款,每一笔都有对应凭证,就算最后生意亏了、钱还不上,也很难说他有非法占有目的。
有一种情况要特别提醒:钱借来之后又借给别人,赚利差。这在民间借贷里很常见,但如果上家催得紧、下家还不上,链条断了,容易被认定为「明知没有归还能力」。这时候能不能拿出下家的借条、转账记录、催收记录,直接决定案件的走向。
数额怎么认定
诈骗数额原则上按被害人实际损失计算,有几个细节常被忽略。
立案前已经还上的那部分,一般能从犯罪数额里减掉。这条对量刑影响很大,退得多、退得早,档次可能就降下来了。
利息怎么算。如果是「砍头息」,实际到手少于合同金额,犯罪数额按实际取得计算。如果是高利贷,超出法定利率部分通常不计入。
多次诈骗的,累计计算。但同一被害人、同一事由、连续实施的,要看是不是一个概括的故意。
共同犯罪里,每个人对自己参与的数额负责,不是所有人都对总额负责。这一点在团伙诈骗里尤其重要,参与时间短、只负责某一环的人,责任数额可能只有总额的很小一部分。
不起诉的几个出口
2011年那个解释的第三条给了一条明确的出路:诈骗数额较大,行为人认罪、悔罪,退赃、退赔,且具有下列情形之一,可以不起诉或者免予刑事处罚——具有法定从宽处罚情节的;一审宣判前全部退赃、退赔的;没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;被害人谅解的;其他情节轻微、危害不大的。
这条在实务中很管用。金额在三万以下的、初犯、全额退赔、拿到谅解书的案子,相对不起诉的比例相当高。
另外还有两条路。一条是认罪认罚从宽,检察院可以在量刑建议里给出缓刑。另一条是刑事和解,因民间纠纷引起、可能判三年以下的侵犯财产犯罪,可以和解。
要注意的是,诈骗罪的被害人往往不止一个。退赔一个、谅解一个,不等于全部解决,得把所有人的损失都填上,才有不起诉的基础。
三角诈骗:受骗的人和受损的人不是同一个
典型的诈骗,受骗人和被害人是同一个人:他被骗了,他也损失了钱。
实务中还有一类,受骗的人和受损的人不是同一个。这叫三角诈骗。
最常见的是诉讼诈骗:伪造证据,让法院作出对自己有利的判决,法院是被骗人,对方当事人是受损人。这种情况可能构成诈骗罪,也可能构成虚假诉讼罪,具体看手段和后果。
还有一种是受委托处分财产:甲骗乙,让乙把丙的东西交给甲。乙是被骗人,丙是受损人。这种情况是否构成诈骗,要看乙有没有处分丙财产的权限。有权限,是诈骗;没有权限,可能是盗窃的间接正犯。
这一步在辩护中往往决定成败,因为诈骗罪的成立要求「被骗人有处分财产的行为和权限」。如果被骗人根本没有处分权,链条就断了,罪名可能变成盗窃或者其他。
实务中这类案件不多,但一旦遇到,往往定性争议很大,需要把处分权限这个问题掰开来看。
家属最先做什么
第一件事,梳理涉案金额和被害人名单。有多少人、各损失多少、哪些已经退赔,列一张表。
第二件事,保住可以退赔的资产。房子、车子、存款,能变现的尽量变现,退赔能力直接决定量刑空间。
第三件事,收集能证明资金用途的材料。转账记录、合同、发票、聊天记录,证明钱去了哪里、做了什么。
第四件事,注意区分「借」和「骗」的证据。借条、还款记录、催收往来、之前的合作历史,都能支撑民事性质。
第五件事,如果涉及多人、多个被害人,尽早考虑退赔顺序。优先退赔损失大、情绪激烈的,能有效降低整体风险。
诈骗罪的量刑跨度很大,从管制到无期,中间的空间取决于三件事:金额、退赔、认罪态度。前两件在案发时就基本定了,第三件从现在开始还来得及。

