广州照护职责性侵罪律师｜谭君耀：这条新罪名管到哪

这是 2021 年才有的罪名。刑法修正案（十一）加进去的，第二百三十六条之一。

到今天四年多，很多人还不知道它存在。

第一次有家属来问，是 2022 年。当事人在一家培训机构做兼职老师，和一名十五岁的女学生发生了关系。他反复强调一句话：她是自愿的。

这句话在旧法下有意义，在新法下没有。

这条罪名解决的是什么问题

2021 年之前，和已满十四周岁不满十六周岁的未成年人发生性关系，如果对方「同意」，不构成强奸罪。

十四周岁是性同意年龄。过了这条线，法律上推定有同意能力。

但现实中，十四到十六岁的孩子，面对老师、教练、监护人、医生这些人，很难说是真正的自愿。权力不对等、经济依赖、心理崇拜，都会让「同意」变得可疑。

立法者看到的就是这个缝隙。

条文写的是：对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。

四个要件，缺一不可

主体。 负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员。法条用的是「等」，说明不限于列举的五类。

对象。 已满十四周岁、不满十六周岁的未成年女性。年龄区间卡得很死，性别只限女性。

行为。 发生性关系。这一点和强奸罪一致，指的是性交。

不问同意。 这是核心。即使对方同意，只要存在特殊职责关系，就构成。

最后这一条是很多当事人栽跟头的地方。他们以为「她愿意」就是辩护理由，实际上立法要处理的正是这种「看起来愿意」的情形。

主体身份，是最大的争议点

实务中打得最凶的，是「算不算特殊职责人员」。

法条列了监护、收养、看护、教育、医疗五类，加一个「等」字。这个「等」是开放式还是封闭式，直接决定罪与非罪。

从立法本意看，应该是开放的。判断标准不是职业名称，是实质关系——有没有持续的照护、教育、管理，有没有形成事实上的依赖。

几类容易争议的：

培训机构的兼职老师。有课就来，没课就走，和学生没有日常接触。这种情况算不算「教育职责」？要看课程性质、持续时间、有没有单独的辅导关系。

临时请的家教。一周两次，上门授课。多数认定属于教育职责。

亲戚家的临时照看。父母外出，把孩子托给舅舅带几天。这个舅舅算不算「看护」人员？要看照看的持续性和独立性。

教练、辅导员、社工、宗教人员。这些人不在列举里，但实务中多数认定属于「等」的范围。

反过来，如果只是普通熟人、邻居、网友，没有职责关系，就不适用这条，回到普通规则——已满十四周岁且自愿的，不构成犯罪。

所以这类案件的第一步，永远是核身份。

广东豪航律师事务所接的第一起这类案子，争的就是这个点：当事人是培训机构的课程顾问，只负责招生，不上课。最后认定不属于教育职责人员，改按其他罪名处理。

时间效力：2021 年 3 月 1 日这条线

刑法修正案（十一）2021 年 3 月 1 日施行。

这条罪名没有溯及力。

也就是说，2021 年 3 月 1 日之前发生的行为，即使符合构成要件，也不能按这条定罪。

那按什么处理？回到旧法：已满十四周岁且自愿的，不构成犯罪；有暴力胁迫的，按强奸罪。

这条线在实务中很重要。有些案件跨了时间，行为发生在 2020 年，报案在 2022 年。这时候要精确到每一次行为的时间，分别适用。

我们办过一起，指控了七次行为，其中三次在 2021 年 2 月之前。最后这三次被排除，只认定了后面四次。

和强奸罪的关系

条文第二款：有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

翻译过来：如果用了暴力、胁迫，或者对方不满十四周岁，直接按强奸罪办，最高可以到死刑。

只有在没有暴力胁迫、对方已满十四不满十六、且存在特殊职责关系的情况下，才适用这条新罪名。

所以这类案件的第二战场，是「有没有强制」。

有强制，是强奸，三年起步，情节恶劣的十年以上。

没有强制，是这条，三年以下。

和猥亵儿童罪的区别

简单说两条线：年龄和行为。

猥亵儿童罪管的是不满十四周岁；这条管的是已满十四不满十六。

猥亵儿童罪管的是性交以外的行为；这条要求发生性关系。

年龄过了十四，行为不是性交，就回到强制猥亵罪——那时候要证明「强制」，难度大得多。

我们办过的案子里，多数当事人在事发时根本不知道有这条罪名。等被带走才第一次听说，那时候该留的证据早就没了。

谭君耀律师认为，新罪名落地的头两年争议最多，因为裁判尺度还没统一。

量刑

基本档三年以下。「情节恶劣」的三年以上十年以下。

什么是情节恶劣？法条没定义。实务中考虑：多次、造成怀孕或者严重身心损害、利用职权胁迫、受害人年龄偏小、事后打击报复。

还有一个量刑情节容易被忽略：这条罪名没有特别的从宽规定，适用总则的一般规则。赔偿谅解可以从宽，但幅度比普通案件小——因为侵害的是未成年人的性自主权，不是单纯的财产或者身体损害。

和强制猥亵罪的关系

这两个罪名经常被放在一起比较。

照护职责性侵罪，针对的是负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性发生性关系。核心是「身份加年龄」，不要求暴力、胁迫，也不要求违背意志。

强制猥亵罪，针对的是以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人，核心是「违背意志」，不要求特定身份。

区别很清楚：一个看身份，一个看手段。

如果照护人员对未成年女性实施的是性交以外的猥亵行为，不构成本罪，可能构成强制猥亵罪；如果使用了暴力、胁迫，同时又具备特殊职责身份，两个罪名可能同时成立，按处罚较重的规定定罪处罚。

法条最后一句专门写了这一点：有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。也就是说，如果行为同时构成强奸罪，按强奸罪处理，量刑更重。

男性未成年人，走哪条

这一条只保护未成年女性，已满十四周岁不满十六周岁的。

那男性未成年人被照护人员性侵，怎么处理？

分两种情况。

不满十四周岁的男童，适用猥亵儿童罪，基本档五年以下，有恶劣情节的五年以上。

已满十四周岁的男性未成年人，如果存在暴力、胁迫等强制手段，适用强制猥亵罪，五年以下；聚众或者在公共场所当众实施的，五年以上。

如果没有强制手段、双方自愿，目前的刑法没有对应罪名。这是立法上的一个空缺，学界讨论很多，实践中只能按其他罪名或者不作犯罪处理。

这一点在辩护中要讲清楚，因为办案机关有时会习惯性地往照护职责性侵罪上靠，而这个罪的保护对象有明确的性别和年龄限定，套错了就是定性错误。年龄的临界点也要核到月份，差一天就是另一条罪名。这类案件的发生场景相对固定，补课、就医、住宿、接送途中，都是封闭空间，取证和辩护都要围绕这些场景展开。

家属能做什么

先确认三件事：当事人的具体身份、被害人的准确年龄、行为发生的时间。

第一件决定罪名是否成立，第二件决定适用哪条法律，第三件决定有没有溯及力问题。

如果争的是身份，重点收集能证明职责范围的证据——劳动合同、工作内容、排班表、有没有单独辅导关系。

如果争的是年龄，户籍证明、出生医学证明、骨龄鉴定，三样都要核。差一天，法律后果完全不同。

如果事实存在，认罪认罚和赔偿是主要方向。但要有心理准备：这类案件缓刑不容易。这类案子，广东豪航律师事务所一般建议在批捕前就介入。

被害人家属那边，交给律师去沟通。自己上门，话很容易说僵，说僵之后连赔偿的门都关上了。

这条罪名是立法者对一种「灰色同意」的回应。

它承认了一个事实：在权力不对等的关系里，十四岁孩子的「愿意」，可能不是真正的愿意。

这个判断对不对，可以讨论。但它已经写进法条，就得按它办。