广东豪航律师事务所
广州洗钱罪律师|谭君耀:上游是什么罪,决定这是不是洗钱

LEGAL INSIGHTS

广州洗钱罪律师|谭君耀:上游是什么罪,决定这是不是洗钱

2026-11-12·刑事辩护·广东豪航律师事务所
CORE · 核心结论

洗钱罪只针对七个上游犯罪:毒品、黑社会性质组织、恐怖活动、走私、贪污贿赂、破坏金融管理秩序、金融诈骗。上游不在这七类里的,只能定掩饰隐瞒犯罪所得。2021 年刑法修正案(十一)把自洗钱入刑,本人清洗自己犯罪所得也构成。情节严重以五百万元为线。

七个上游罪名,一个不能多

刑法第一百九十一条把上游犯罪限定为七类:毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪。

这个清单是封闭的,没有「其他犯罪」的兜底。

也就是说,如果上游是一起普通的诈骗案,行为人帮对方转钱、换现、买房产,不构成洗钱罪。

这一条划得很清楚,但实务中经常被忽略。有的案子起诉书把上游写成「诈骗罪」,然后指控洗钱,逻辑上就不成立——诈骗罪属于侵犯财产罪,不属于金融诈骗罪。

金融诈骗罪是刑法分则第三章第五节的那几个罪名:集资诈骗、贷款诈骗、票据诈骗、金融凭证诈骗、信用证诈骗、信用卡诈骗、有价证券诈骗、保险诈骗。这八个才是。

普通的合同诈骗、普通诈骗,不在其中。

洗钱案的第一道关口是上游犯罪。这一步走偏的案子并不少见,广东豪航律师事务所核上游罪名时,第一件事是看它落不落在七类里——上游定的是普通诈骗,不是金融诈骗,洗钱罪就立不住。上游一变,整个罪名就塌了,这时候要考虑的是掩饰、隐瞒犯罪所得罪,那个罪的量刑档次低得多。

自洗钱,2021年才入刑

2021年3月1日刑法修正案(十一)施行之前,洗钱罪的主体是「协助」他人洗钱的人,本人洗自己的钱不构成本罪。

修正案(十一)删掉了「协助」两个字,也删掉了「明知」的表述,把自洗钱纳入了处罚范围。

这个变化影响很大。以前贪污受贿的人把赃款转到境外、买房、买理财,只按贪污受贿一罪处理;现在这个行为可能单独构成洗钱罪,数罪并罚。

实务中要注意时间界限。修正案生效之前的行为,按旧法,不构成自洗钱;生效之后的部分才可能构成。跨期的,要分段评价。

这个时间点在很多案子里是重要的辩点。有的案子指控的洗钱行为跨度很长,其中大部分发生在修正案之前,只有小部分在之后,这时候要把数额切开算。

五种行为方式

法条列了五项。

第一项,提供资金账户。把自己的账户、公司的账户借给别人走账。

第二项,将财产转换为现金、金融票据、有价证券。把赃款取现、换成银行承兑汇票、买股票债券。

第三项,通过转账或者其他支付结算方式转移资金。多层转账、跨行转账、第三方支付平台转移。

第四项,跨境转移资产。通过地下钱庄、虚假贸易、境外投资把钱转出去。

第五项,以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质。

2024年8月两高的洗钱解释对第五项做了列举:通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚假收入等方式,将犯罪所得及其收益转换为「合法」财物的;通过买卖、投资、拍卖等方式,将犯罪所得及其收益转换为现金、金融票据、有价证券的;通过购买彩票、保险、理财产品等方式,掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的;通过「零包」等方式,将犯罪所得及其收益分散存入多个银行账户,再予以归集的;其他方法。

资金链条怎么还原,广东豪航律师事务所一般按「进—转—出」三段画图,每一段对应一个行为方式。

进,是钱从上游犯罪进来的那一笔;转,是中间经过了几层账户、几次转换;出,是最终落到哪里——买房、买车、买理财、转境外。

这三段画清楚了,才能判断行为落在哪一项,也才能算出洗钱的数额。

地下钱庄和虚拟币,现在最常被用到

近几年的洗钱案,手法集中在这两类上。

地下钱庄,走的是「对敲」。境内收人民币,境外付外币,两边各自平账,资金不实际跨境。这种模式在账面上看不到跨境转移,但性质上仍然是跨境转移资产,属于第四项。

认定这类行为,靠的是三样东西:境内收款账户的流水、境外付款账户的流水、两边的时间对应关系。三样一对,即使没有直接的资金跨境记录,也能认定。

虚拟币,走的是「币转币」。用赃款买币,币转到境外交易所,再换成法币。这一套流程下来,资金链条看起来断了,实际上是完整的。

2021年之后,虚拟币交易在国内被明确为非法金融活动,这类行为的定性没有争议,但数额认定有难点:币价波动大,按哪个时点的价格折算?

实务中的做法是按行为时的市场价格,一般取交易平台当日的成交均价。没有交易记录的,按同期市场价估算。这个环节往往是辩护的着力点,因为不同时点、不同平台,价格可能差出一半。

「明知」怎么证明

法条修正后不再写「明知」,但主观故意仍然是构成要件。

实务中的证明方式是推定。常见的推定基础:账户资金与当事人收入明显不符;资金往来对象与当事人无正常业务关系;采用虚假身份、匿名账户、他人账户;频繁大额取现、拆分转账;交易时间与上游犯罪时间高度吻合;收取明显异常的手续费或者好处费。

这些基础凑在一起,法院一般会认定明知。

反驳的方向有四个。

一是不知道资金来源。当事人只是按指令走账,从未被告知钱的性质,也没有参与上游犯罪。

二是有合理业务背景。账户往来对应真实的交易,有合同、有发票、有货物。

三是报酬正常。收取的是市场价的代理费、服务费,没有异常加成。

四是被欺骗。对方提供了虚假的贸易背景、虚假的合同,当事人尽到了合理的审查义务。

这四条里,第三条和第四条最容易被采信,因为它们有客观材料支撑。

谭君耀律师提醒,这个罪名的辩护顺序不能乱:先看上游,再看明知,最后看数额。顺序一乱,容易在次要问题上纠缠,把主要矛盾放过去。

情节严重,五百万这条线

2024年的解释定了标准。

洗钱数额五百万元以上的,属于情节严重;洗钱数额二百万元以上,并且有下列情形之一的,也属于情节严重:多次洗钱的;曾因洗钱受过刑事追究的;拒不配合追缴,致使赃款赃物无法追缴的;造成损失二百五十万元以上的;其他严重后果的。

这个标准和以前比有变化。以前各地掌握不一,有的地方一百万就认定情节严重,现在统一到五百万,对当事人是有利的。

数额的计算,是实际掩饰、隐瞒的金额。同一笔钱多次转换的,不重复计算。比如一百万经过五次转账,洗钱数额还是一百万,不是五百万。

这一点常被搞错。有的案卷按流水累加,把五百万的流水算成五百万的洗钱数额,实际本金可能只有五十万。这时候要把流水还原成资金,把重复计算的部分剔掉。

和掩饰隐瞒犯罪所得,差在上游

这两个罪名在行为方式上高度重合,区别主要在上游犯罪的范围。

洗钱罪,上游只有七类,最高十年。

掩饰、隐瞒犯罪所得罪,上游可以是任何犯罪,最高七年。

同一个行为,上游定的是金融诈骗,就是洗钱;上游定的是普通诈骗,就是掩饰隐瞒。量刑差三年。

实务中还有竞合的情况:上游是七类犯罪之一,行为同时符合两个罪的构成。这种情况按洗钱罪处理,属于特别法优于普通法。

辩护时的策略很清楚:如果能把上游从七类里摘出去,或者证明上游不成立,罪名就降一档。

和帮信罪的分岔

帮信罪是帮助信息网络犯罪活动罪,针对的是为网络犯罪提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助。

两个罪的区别:帮信罪要求明知他人利用信息网络实施犯罪,不要求知道具体是什么罪;洗钱罪要求明知是七类特定犯罪的所得。

行为方式上,帮信罪常见的是提供卡、提供支付接口、提供技术;洗钱罪常见的是资金转换、转移、跨境。

量刑上,帮信罪最高三年,洗钱罪最高十年。

实务中,提供银行卡给电信诈骗团伙使用,一般定帮信罪;如果进一步帮忙取现、转账、换购黄金,可能升级为掩饰隐瞒或者洗钱。

关键看做了多少事。只提供工具,是帮信;参与资金处置,是掩隐或者洗钱。

家属最先做什么

第一件事,确认上游犯罪是什么罪名。这一步决定辩护的方向,也决定还有没有空间。

第二件事,把资金流理清楚。哪些是本金,哪些是转换后的形态,中间转了几道。

第三件事,找业务背景。有没有真实交易、有没有合同发票、有没有尽到审查义务。

第四件事,主动退缴。洗钱案的退缴对量刑影响明显,而且涉案财物的追缴是单独的程序。

第五件事,注意时间界限。修正案生效之前的行为,不构成自洗钱。

这个罪看起来复杂,其实抓手就三个:上游、明知、数额。三个都站得住,案子就成立;有一个站不住,就有辩护空间。