刑法第三百零三条第三款是 2020 年新增：组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或有其他严重情节的，处三年以下；情节特别严重的三年以上十年以下。溯及力是最重要的辩点——2021 年 3 月 1 日前的行为不适用本条。
组织内地居民去澳门、去东南亚赌场，这条产业链存在了很多年。
过去这类行为按开设赌场罪处理。2021 年 3 月 1 日之后，刑法多了一个独立罪名：组织参与国（境）外赌博罪。
新罪名带来的第一个问题是：2021 年 3 月 1 日之前的行为，按哪个罪名办？
这不是学术问题，是实实在在的量刑问题。
新增的这一款
刑法第三百零三条第三款：组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
这一款是刑法修正案（十一）新增的，2021 年 3 月 1 日施行。
在它之前，这类行为适用的是 2005 年那份赌博解释的第 3 条，把组织内地公民出境赌博并从中收取回扣、介绍费的情形，直接归入刑法第三百零三条的「开设赌场」。
也就是说，过去是「十人以上 + 收取回扣介绍费」这个门槛，套在开设赌场罪上办。开设赌场罪的第一档是五年以下。
现在是独立罪名，第一档是三年以下。
单看数字，新罪名的第一档更轻。但第二档「情节严重」是三年以上十年以下，和开设赌场罪的第二档一样。
新罪名刚出来那阵，广东豪航律师事务所接到不少咨询，问的都是同一句：以前带人去澳门，算不算。
三个要件，每个都要抠
这个罪名的构成要件有三块。
第一块，组织。组织指的是招募、召集、安排、输送。一个人自己去澳门赌，不是组织。帮朋友订机票酒店、带路，是不是组织，要看有没有招募和安排的性质。
实务中认定的组织行为包括：发广告招揽客人、组建微信群召集、统一安排行程、代办证件、提供筹码、垫付赌资、按人头收取费用。
第二块，中华人民共和国公民。组织的是中国公民，才构成本罪。组织外国公民，不适用这一款。
第三块，参与国（境）外赌博。「国（境）外」包括外国和港澳台地区。赌博的形态，既包括实体赌场，也包括设在境外的网络赌博平台。
这一块在实务中扩展得很快。现在很多案件里，人根本没出境，就在家里用手机登录境外赌博网站下注，组织者在国内拉人、结算。这种情况同样可能构成本罪。
第四块，数额巨大或者有其他严重情节。这个标准目前主要参照司法解释和各地实践。常见的考量因素包括：组织人数、赌资数额、抽头数额、持续时间、是否造成参赌人员重大损失。
溯及力，是最重要的辩点
刑法第十二条规定的原则是从旧兼从轻：行为时的法律不认为是犯罪的，适用行为时的法律；行为时的法律认为是犯罪，新法也认为是犯罪，且新法处刑较轻的，适用新法。
2021 年 3 月 1 日之前组织他人赴境外赌博的行为，旧法按开设赌场罪处理，新法按本罪处理。
哪个轻？要具体比。
如果案件落在第一档：旧法（开设赌场）是五年以下，新法是三年以下，新法轻，适用新法。
如果落在第二档：旧法（开设赌场情节严重）是五年以上十年以下，新法（情节严重）是三年以上十年以下，新法的下限更低，仍然适用新法。
所以绝大多数跨期的案件，都应当适用新罪名。
但这里有个陷阱：旧法入罪有「十人以上」的门槛，新法没有明确的人数门槛，只要「数额巨大或者有其他严重情节」。
如果行为发生在 2021 年 3 月 1 日之前，组织的不到十人，按旧法不构成开设赌场；按新法可能构成组织境外赌博。这时候应当适用旧法，不追究。
这是从旧兼从轻原则的实质：不能因为新法把门槛降低了，就回头追究旧法不罚的行为。
前年办的一起跨期案件，行为跨了 2020 年到 2022 年。控方整体按新罪名起诉。我们做的是分段：2021 年 3 月 1 日之前的部分，组织人数不足十人，按旧法不构成犯罪；之后的部分单独计算。分段之后，犯罪数额降了将近一半。
跨境赌博案件的卷宗通常很杂，出入境记录、银行流水、聊天截图混在一起。广东豪航律师事务所阅卷的第一步，是按时间排序——不排时间，分不清哪一段适用哪部法。
和开设赌场的区别
两个罪名容易混，因为行为有重叠。
开设赌场，是自己或者伙同他人设立、经营赌场，或者为赌博网站担任代理接受投注。核心是有「场」。
组织境外赌博，是把人送到别人的场里去赌。核心是有「组织」和「输送」。
一个人既在境内设局、又组织人去境外赌，可能同时构成两罪。
还有一类：在境外赌场承包赌厅，专门招揽内地客人。这种情况更接近开设赌场，因为赌厅是他自己经营的。实践中不少案件按开设赌场罪起诉。
和赌博罪的区别
赌博罪是聚众赌博或者以赌博为业，最高三年。
组织境外赌博罪第一档也是三年以下，但第二档到十年。
区别在于行为方式和规模。组织跨境赌博，涉及出入境、资金跨境、多人参与，社会危害性评价更高。
量刑和辩护空间
第一档三年以下，第二档三年以上十年以下。
往轻走的情形：从犯、受雇参与、组织人数少、没有实际获利、认罪认罚、主动退赃。
从重的情节：主犯、长期经营、组织人数众多、赌资巨大、涉及国家工作人员、造成参赌人员重大损失或者自杀等后果。
辩护的着力点通常在三个地方：溯及力分段、组织行为的认定、数额的核算。
第一个点最容易被忽略，也最有价值。很多案件的起诉书不区分时间段，把跨期行为整体按新法处理，这时候提出分段，往往能砍掉一大块。
第二个点在于「组织」和「帮忙」的界线。帮人订机票、陪着去、自己也在赌，这些行为是不是组织，要看有没有招募和牟利。
第三个点是数额。组织人数、赌资、抽头，这三个数在不同案件里的算法不一样，需要逐项核对。
组织者和参与者，责任差得很远
这一条处罚的是「组织」行为，不是参与行为。
组织，指的是招揽、召集、安排、输送人员赴境外赌博。具体包括：发布信息招揽赌客、安排行程和住宿、代办出入境手续、提供赌资、在境外接待安排。
参与者，也就是被组织去赌博的人，不构成这个罪。他们可能受到治安处罚，但不承担刑事责任。
这个区分很重要。一个旅行团三十个人去澳门，组织者可能构成犯罪，团员不构成。
实务中，组织者的认定看三个要素：有没有招揽行为、有没有从中获利、有没有形成一定的组织性。
偶尔帮朋友订个房、换个筹码，不构成组织。长期招揽、按人头抽成、形成固定渠道的，才构成。
还有一类人容易被牵连：境外赌场在境内的业务员、中介、客服。这类人如果负责招揽内地赌客、安排行程，可能被认定为组织者；如果只是处理投诉、对账，作用有限，可能认定为从犯。
跨境取证，难在哪
这类案件的证据，大量在境外。
赌场的账目、监控、客户资料，都在境外，境内办案机关拿不到。所以指控主要靠三类证据：赌客的证言、组织者的供述、境内的资金流水和通讯记录。
这三类证据的特点是：主观性强、容易反复、互相印证的要求高。
赌客的证言，往往只能证明自己去过、谁安排的、花了多少钱，证明不了组织者从中赚了多少。组织者的供述，可能为了减轻责任而缩小自己的作用。资金流水能证明钱的流向，但证明不了钱的性质。
所以这类案件的辩护空间，主要在数额和人数上。指控组织了多少人、涉案多少资金，需要有对应的证据支撑。只有赌客说「他组织的」，没有资金记录、没有行程安排记录、没有通讯记录印证的，可以主张证据不足。
还有一点：境外赌场本身是合法的，在澳门、在东南亚一些国家，赌博是合法经营。这不影响境内组织行为的违法性，但会影响对行为人主观恶性的评价，量刑时可以作为参考。
家属最先做什么
第一，把时间线列清楚。每一次组织发生在什么时候、几个人、去了哪里、怎么去的、有没有收费。这条时间线是分段辩护的基础。
第二，把资金往来理清楚。谁给谁转钱、转了多少、什么名义。这类案件的资金链条是核心证据，也是辩方最容易找到问题的地方。
第三，不要销毁出入境记录、聊天记录、转账记录。这些东西一旦被认定销毁，会影响认罪认罚。
第四，尽早请律师。跨境案件的证据分散在出入境、银行、平台三方，调取需要时间，越早启动越好。
谭君耀律师认为，这个罪名最大的争议在溯及力。2021 年 3 月 1 日这条线，把很多案件切成了两半，一半有罪一半无罪。找到这条线，比在量刑上磨要有效得多。
新罪名出来这几年，规则还在成形。办案机关的标准不统一，正是辩护有空间的时候。