民法典改变了保证方式的默认规则，约定不明推定为一般保证。文章比较先诉抗辩权与连带责任的实际差距，列出四种不能主张先诉抗辩的情形，并重点提示六个月保证期间与诉讼时效的区别。
一个开厂的朋友找我，说三年前给同乡的公司做了笔担保，八十万。同乡跑路了，银行直接把他告了，一审判决他十日内还清。
他翻出保证合同给我看，保证方式那一栏写的是"承担保证责任"，没有"连带"两个字。
就这五个字的差别，他本来可以不这么早掏钱。
民法典把默认规则改了
这是很多人不知道的一件事。
原来的担保法第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
民法典第六百八十六条把这条改成了相反的方向：当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。
一字之差，方向完全反了。
立法理由是，保证是无偿的，保证人没拿到任何对价，让他承担更重的连带责任不公平。所以约定不明时，往轻的方向解释。
这个改动 2021 年 1 月 1 日生效。2021 年之前签的保证合同，适用当时的担保法，默认是连带保证；之后的，默认是一般保证。
所以判断一份担保要承担多大责任，第一件事是看签字日期。
没写清楚，法律推定一般保证
什么叫"约定不明确"？
写了"连带责任保证""连带保证""与债务人承担连带责任"，是连带保证。
写"承担保证责任""为债务提供担保""保证债务人还款"，没有"连带"字样，一般认定约定不明，按一般保证处理。
只写"担保人"三个字，签在合同末尾，也按一般保证。
这种模糊写法在民间借贷、企业互保里特别常见。出借人以为有人签字就万无一失，实际拿到的是一个打了折扣的保证。
一般保证的先诉抗辩权，含金量在哪
民法典第六百八十七条：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。
这句话的意思：债权人不能跳过债务人直接找保证人。必须先起诉债务人、拿到判决、申请强制执行，执行不到钱，才能找保证人。
这个权利叫先诉抗辩权。
实务中的影响非常大。
一是时间。起诉、审理、上诉、执行，一套流程走完，两三年很正常。这两三年里，保证人不用掏钱。
二是举证。债权人要证明"已经强制执行仍不能履行"，需要法院出具终结本次执行程序的裁定，或者执行不能的证明。拿不出来，保证人可以一直抗辩。
三是谈判地位。债务人还有财产、还在经营，保证人就可以说"你先去执行他"。这句话在法庭上站得住。
连带保证：债主可以直接挑人
民法典第六百八十八条：连带责任保证的债务人不履行到期债务，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。
没有先后顺序。债权人愿意告谁就告谁，愿意同时告两个也行。
对债权人来说，这是最理想的担保形态。对保证人来说，这是最重的责任——债务人还没被追，自己先被执行。
所以签担保的时候，写不写"连带"两个字，是这件事的核心。
四种情形，一般保证也挡不住
第六百八十七条列了四种例外，出现任何一种，先诉抗辩权就没有了：
一、债务人下落不明，且无财产可供执行。人找不到了，财产也查不到，这时候再要求债权人先去起诉，没有意义。
二、人民法院已经受理债务人破产案件。进入破产程序，债务人不可能再单独清偿，保证人直接顶上。
三、债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力。这一条比较宽，债权人只要能证明债务人资不抵债或者明显缺乏清偿能力，就可以直接找保证人。
四、保证人书面表示放弃先诉抗辩权。签字放弃，就不能再拿这条抗辩。
前三种是客观情形，第四种是自己放弃。实务中第四种最常见——很多保证合同里直接写"保证人放弃先诉抗辩权"，这一句写下去，一般保证和连带保证的差别就没了。
六个月保证期间，是最容易踩的坑
民法典第六百九十二条：保证期间没有约定或者约定不明确的，为主债务履行期限届满之日起六个月。
六个月，很短。
过了这六个月，债权人没有依法主张权利，保证人就不再承担保证责任。这是实体权利的消灭，不是诉讼时效抗辩，法院可以主动审查。
主张权利的方式，两种保证不一样：
一般保证，债权人必须在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁。只发催款函不算。
连带保证，债权人必须在保证期间内请求保证人承担保证责任。发函、起诉、申请仲裁都算，但要能证明送达。
实务中最常见的失误：债权人一直找债务人催，忘了保证人；或者找保证人只是口头说说，没有书面记录。六个月一过，担保白签。
还有一类约定要当心：合同写"保证期间为主债务履行期限届满之日止"。这种约定等于没有约定，因为保证期间和债务履行期同时结束，没有任何意义，法律直接推定为六个月。
保证期间和诉讼时效，不是一回事
这两个概念经常被混。
保证期间是除斥期间，固定不变，不中止、不中断、不延长。六个月就是六个月。
诉讼时效是三年，可以中断、可以中止。
两者的关系是：保证期间内主张了权利，才开始算保证债务的诉讼时效。
一般保证，债权人在保证期间内起诉债务人，从保证人先诉抗辩权消灭那天起，开始算三年诉讼时效。
连带保证，债权人在保证期间内请求保证人承担责任，从请求那天起，开始算三年诉讼时效。
所以顺序是：先过保证期间这一关，再谈诉讼时效。保证期间没过，诉讼时效根本还没开始跑。
哪些保证是无效的
民法典第六百八十三条：机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。
公司对外担保还有另一层限制。公司法规定，公司为他人提供担保，依照章程规定由董事会或者股东会决议。法定代表人越权担保，相对人善意的，担保有效；相对人知道或者应当知道越权的，担保对公司不发生效力。
这一条在实务中用得很多。公司担保没有决议，债权人没有审查，事后公司主张担保无效，法院可能支持。
所以接受公司担保时，一定要看决议——董事会决议或者股东会决议，看章程规定哪个机构有权决定，看决议金额和担保金额是否匹配。担保合同的效力、保证方式的解释、保证期间的计算，这三层广东豪航律师事务所是分开查的，混在一起最容易漏。
还了钱怎么追
民法典第七百条：保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿。
追偿的范围包括：实际代偿的本金、利息、实现债权的费用。
追偿的路径：直接起诉债务人，案由是追偿权纠纷。有生效判决确认代偿事实的，起诉时一并提交。
如果债务人有其他债权人，保证人的追偿权没有优先性，和其他普通债权一样排队。
还有一点：共同保证的情况下，保证人之间能不能相互追偿？民法典没有明确规定，实务中要看保证人之间有没有约定连带共同保证。没有约定，一般不能相互追偿，只能各自向债务人追。
夫妻一方对外担保，另一方要不要担
这个问题争议很大。
主流观点是：担保之债一般不属于夫妻共同债务。因为担保是无偿的，担保人没有从中获得利益，不属于"为家庭日常生活需要"或者"夫妻共同生产经营"所负的债务。
但如果能证明担保是为了夫妻共同经营的企业、担保收益用于家庭生活，可能被认定为共同债务。
实务中债权人想追加配偶，举证责任很重。
签字之前要看的三件事
第一，看保证方式那一栏写的是什么。能不写"连带"就不写；已经写了，争取改成一般保证。
第二，看保证期间。六个月是法定的，可以约定更长，也可以约定更短（但不能短到没有意义）。作为保证人，期间越短越好；作为债权人，期间越长越稳。
第三，看有没有"放弃先诉抗辩权"的条款。有这一条，一般保证就变成了连带效果，签之前必须清楚。
魏森律师看担保合同，会先把这三项圈出来，再问一句：这笔钱如果真要不回来，你准备拿什么还。答不上来的，就不该签。
当事人最先做什么
第一，确认签字时间。2021 年 1 月 1 日前后，适用规则完全不同。
第二，确认保证方式的表述。翻出合同原文，逐字看有没有"连带"。
第三，确认保证期间。有没有约定，约定是否有效，现在过了没有。
第四，确认主债务的状态。债务人还在不在、有没有被起诉、有没有进入执行、有没有破产。
第五，评估先诉抗辩权还在不在。债务人有财产可执行，抗辩就成立；已经终本或者破产受理，抗辩就没了。
主债务的裁判文书和执行裁定，广东豪航律师事务所会先调出来。执行程序走到哪一步，直接决定保证人现在要不要掏钱、能拖多久。
最后
那位开厂的朋友，二审改判了。法院认定保证方式约定不明，按一般保证处理，银行必须先执行债务人财产，执行不能才能找他。
但债务人的公司已经没什么可执行的了。这个判决给他争取到的，是一年多的时间，不是不用还。
担保这件事，签字之前是情面，签字之后是债务。两个字写清楚，可能省下几十万；写不清楚，法律帮你往轻的方向解释一次，但也就这一次。