商业秘密三要件缺一个就不成立：非公知性、价值性、保密性。保密性门槛比想的低，有保密协议、权限设置、加密措施、离职交接记录中任意几项即可，不要求万无一失。客户名单能否算商业秘密，看是否包含深度信息——交易习惯、价格底线、特殊需求，单纯名单不算。损失计算直接决定量刑档。
三要件，缺一个就崩
刑法第二百一十九条对商业秘密的定义：不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
三个要件：非公知性、价值性、保密性。
这三个要件是并列的，缺一个，商业秘密就不存在；商业秘密不存在，犯罪就不成立。
实务中，辩护的重心通常在第一个和第三个上。价值性争议不大——能拿来赚钱的信息，基本都有价值；非公知性和保密性，才是真正的战场。
刑法修正案（十一）改了这一条，改动很大。
原来要求「给权利人造成重大损失」，现在改成「情节严重」。原来最高七年，现在最高十年。手段里加了「电子侵入」和「欺诈」。这三处改动，一个放宽了入罪口径，一个加重了刑罚，一个扩大了行为方式。
非公知性，靠什么证明
「不为公众所知悉」，指的是信息不能从公开渠道直接获得。
判断的标准是：所属领域的相关人员，通过公开渠道能不能普遍知悉、容易获得。
公开渠道包括：出版物、公开的专利文献、行业标准、展会展示、网络公开信息、公开销售的产品（可反向工程的）。
实务中的证明方式是司法鉴定。由有资质的鉴定机构出具「非公知性鉴定意见」，把涉案信息与公开文献逐项比对。
这份鉴定意见，是整个案子的核心证据。它说非公知，商业秘密就成立；它说有部分是公知，那部分就要剔出去。
辩护时要看几个点。
一是鉴定机构有没有资质，鉴定人有没有相应的专业背景。
二是比对的范围对不对。有的鉴定只比对了几篇文献，没有穷尽检索，结论不可靠。
三是公知部分的剔除。一个技术方案，往往由若干个技术点组成，其中有些是行业常识、有些是公开专利里的，只有真正创新的部分才可能构成商业秘密。如果鉴定把整体认定为非公知，没有逐点分析，就有问题。
四是反向工程的可能性。产品上市后，通过拆解、测试能获得的技术信息，属于可以通过公开渠道获得，不构成商业秘密。
非公知性鉴定意见怎么质证，广东豪航律师事务所会把鉴定报告和公开文献逐篇对照，看检索范围够不够、有没有漏掉同族专利、有没有把行业常识当成创新点。
保密性，门槛比想的低
「采取相应保密措施」，这一条常被误解。
很多当事人以为，要有滴水不漏的保密制度才算。实际上法律的要求是「相应」——与信息的商业价值相适应，不要求万无一失。
司法解释和实务认可的措施包括：签订保密协议、在文件上标注密级、限制访问权限、设置门禁和监控、对离职人员进行保密提醒、对涉密载体进行编号登记。
有一两项就够，不要求全部做到。保密措施到底做到什么程度算够，广东豪航律师事务所给科技企业做内训时，常用一句话概括：能让员工清楚知道「这是公司的秘密」，基本就算做到了。
反过来，如果什么都没做——没有保密协议、文件随便放、员工可以随意拷贝、离职时不提醒——那就很难认定采取了保密措施。
这一条是辩护中最好用的一个点。因为很多企业的管理确实松散：技术图纸放在共享盘里，谁都能看；客户名单在业务员手里，公司没有备份；离职时没做交接，也没签竞业协议。
这种情况下，主张「权利人没有采取保密措施」，商业秘密就不成立。
上面这几样一样都没有的，案子就有得打。这也是谭君耀律师接手这类案件时最先要的一份材料——不是鉴定意见，是权利人的内部管理文件。保密性这一环，鉴定意见证明不了，只能靠公司自己留下的痕迹。
三种行为，三条路径
法条列了三类行为。
第一类，以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取。这是「获取型」，重点在手段的不正当。
第二类，披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的商业秘密。这是「使用型」，前提是获取手段不正当。
第三类，违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。这是「违约型」，前提是合法知悉、违约使用。
三类的辩护路径不一样。
获取型，争的是手段。有没有实施盗窃、贿赂、胁迫？「电子侵入」指的是突破技术防护进入系统，如果只是用自己有权登录的账号下载文件，算不算侵入？这一条实务中有争议，一般认为滥用权限不等于侵入。
使用型，争的是「明知」。使用人知不知道自己用的东西是别人不正当获取的？
违约型，争的是「保密义务的范围」。员工签了保密协议，但协议约定的保密范围是不是覆盖了涉案信息？协议有没有明确哪些属于商业秘密？
这三类里，违约型最常见，也最容易辩。因为很多案子的实质是劳动争议，不是刑事犯罪。
客户名单，能不能算商业秘密
这是实务中争议最大的一类。
客户名单要构成商业秘密，必须满足三个条件：
一是不为公众所知悉。也就是说，这份名单不是从公开的黄页、企业名录、行业协会名单里能查到的。它必须是经过长期积累、包含特殊信息的——比如交易习惯、价格底线、联系人偏好、采购周期、付款方式。
二是有商业价值。这个一般没问题。
三是采取了保密措施。公司有没有把客户名单列为保密信息？有没有和业务员签保密协议？有没有限制名单的访问权限？
三样都满足的，才可能构成。
反过来，如果名单只是「公司名+联系人+电话」，这些信息在公开渠道都能查到，就不构成商业秘密。
如果公司没有采取任何保密措施，业务员离职带走名单，也不构成侵犯商业秘密，最多是劳动争议。
实务中，这类案子经常被当作刑事手段解决劳动纠纷。辩护时要抓住：名单的特殊性在哪、保密措施有没有、损失怎么算。
损失怎么算，直接决定档次
2025年4月新知识产权解释定了标准。
情节严重：给权利人造成损失数额或者违法所得数额三十万元以上；商业秘密的商业价值五十万元以上；两年内因侵犯商业秘密受过刑事处罚或者行政处罚，又实施侵犯商业秘密行为。
情节特别严重：损失或违法所得二百五十万元以上；商业价值五百万元以上。
三个计算口径，选哪个影响很大。
损失数额，一般按权利人因被侵权造成的销售减少、利润下降计算；难以计算的，按侵权人的销售量乘以权利人同期利润计算；还可以按商业秘密的研发成本计算。
违法所得，按侵权人的实际获利计算。
商业价值，按商业秘密的研发投入、实施收益、许可费用综合评估。
这三个数往往差得很远。研发成本可能只有几十万，实际获利可能几百万，权利人主张的损失可能上千万。
辩护时要争：用哪个口径、这个口径的数据来源可靠不可靠、有没有把公知部分的价值算进去。
竞业限制，不是保密措施
这两个概念常被混为一谈。
竞业限制，是劳动关系里的约定：员工离职后一定期限内，不能去竞争对手那里工作。它的目的是防止人才流动带来的竞争，需要支付补偿金。
保密措施，是保护商业秘密的手段：保密协议、密级标注、权限管理。它的目的是防止信息泄露，不需要支付对价。
一份只约定了竞业限制、没有约定保密义务的协议，能不能算采取了保密措施？
实务中的多数观点是：不能。因为竞业限制约束的是「去哪里工作」，不是「能不能说出去」。员工离职后去了竞争对手那里，如果用的是自己脑子里的通用经验，不构成侵犯商业秘密。
反过来，一份保密协议里写了「在职期间及离职后不得披露公司商业秘密」，即使没有约定竞业限制，也算保密措施。
这个区分在案子里很有用。很多企业拿一份竞业限制协议来证明自己采取了保密措施，这个逻辑站不住。
和专利、著作权的分岔
技术信息既可以申请专利，也可以作为商业秘密保护，两条路互斥。
申请了专利，技术方案就公开了，不再是非公知的，不能再主张商业秘密。
没有申请专利，靠保密维持，才是商业秘密。
这个区分在案子里很重要。有的权利人一边申请专利、一边主张商业秘密，这在逻辑上矛盾。
如果涉案技术已经在中国专利数据库中公开，那它就是公知的，不构成商业秘密。
还有一种：技术方案公开了一部分，核心参数没有公开。这种情况下，只有未公开的部分可能构成商业秘密。
著作权保护的是表达形式，商业秘密保护的是信息内容。软件源代码，如果符合商业秘密的要件，可以按商业秘密保护；同时也可以按侵犯著作权罪处理。
家属最先做什么
第一件事，把权利人的保密制度找齐。保密协议、密级标注、权限管理、离职流程，这四样决定保密性成不成立。
第二件事，看非公知性鉴定意见。鉴定机构资质、比对范围、有没有逐点分析。
第三件事，区分公知部分和秘密部分。只有秘密部分才能算犯罪数额。
第四件事，核对损失的计算口径。研发成本、实际获利、销售损失，三个数差很多。
第五件事，评估是不是劳动争议。员工离职带走资料，如果没有保密措施、没有竞业限制，很多案子本质上不是刑事案件。
这个罪名的辩护，抓的是三个要件的成立与否。三个都成立，再看数额；有一个不成立，案子就没了。而三个要件里，保密性是最容易出问题的，因为大部分企业的管理，达不到法律要求的那条线。