广州非法吸收公众存款罪律师｜谭君耀：业务员的责任，和自己的业绩挂钩

四个要件，缺一个就不算

刑法第一百七十六条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

什么叫「非法吸收公众存款」，法条没展开，在司法解释里。2022年修改后的最高法解释列了四个要件，同时具备才成立：

未经有关部门依法许可，或者借用合法经营的形式吸收资金；通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

四个要件里，第二个和第四个最常被忽略。没有公开宣传、只在亲友或单位内部针对特定对象筹钱的，司法解释明确写了不属于非法吸收公众存款。很多民间借贷、内部集资的案子，辩点就在这里。

数额、人数、损失，三个指标

这类案件的入罪不是只看金额，是三个指标取其一。

数额一百万元以上，对象一百五十人以上，或者造成直接经济损失五十万元以上，达到任何一个就应当追究刑事责任。

往上一档，数额五百万元、对象五百人、损失二百五十万元，是数额巨大或者其他严重情节，量刑三年到十年。

再往上一档，数额五千万元、对象五千人、损失二千五百万元，是数额特别巨大，十年以上。

这三个指标是并列的，不是叠加的。有些案子金额不大但人数特别多，比如面向老年人卖理财，一人几万块，加起来几十个人就够立案。反过来，金额很大但对象只有几个特定关系人，可能根本不符合「社会公众」这个要件。

从老板到业务员，责任怎么分

这是这类案件最现实的问题，因为一个平台出事，抓的往往是几十个人。

层级大致是：实际控制人、法定代表人、高管、区域负责人、团队长、业务员、行政财务。

责任分配看三件事：决策权、参与程度、实际所得。

实际控制人和高管，决定模式、制定规则、支配资金，是主犯，对全部金额负责。

团队长，管理一个小团队，拿团队业绩提成，对自己团队的金额负责。

业务员，只对自己经手的客户和金额负责。

行政、财务、技术，如果只是执行日常事务、不知道资金去向、没有参与吸存，很多时候不构成犯罪，或者情节显著轻微。

谭君耀律师在这类案件里反复强调一件事：把当事人的位置画清楚，比争数额更重要。位置错了，数额就错了；位置对了，数额自然缩小。

业绩清单是这类案件里绕不开的一步，广东豪航律师事务所会一行一行对着银行流水核。

业绩和提成，是双刃剑

业务员的涉案金额，通常按自己名下客户的投入总额算。这个数字往往比他自己拿到的提成大几十倍。

这带来两个问题。

一是量刑。金额决定档次，一个业务员名下如果累计到五百万，就落在三年到十年这一档，哪怕他只拿了二十万提成。

二是退赔。退赔的数额一般按实际所得算，也就是提成和奖金，不是客户投入的总额。这一点在辩护时要讲清楚，很多案件的退赔方案就是卡在这里谈不下来。

有一个有利的事实要尽量争取：业务员自己或者亲属也投了钱。这种情况在实务中很常见，能证明他自己也相信这个项目，主观恶性低，对认定从犯、争取从宽有帮助。

退赔，是这类案件的核心

这类案件的被害人数多、损失大，司法机关最关心的两件事是：社会稳定和资金追回。

所以退赔的分量比一般案件重得多。

退赔到位，可能不起诉，可能缓刑，可能大幅减刑。退赔不到位，即使认罪认罚，实刑的概率也高。

退赔方案怎么排，广东豪航律师事务所一般先算清楚两笔账：个人业绩、个人实际所得。业绩决定量刑档次，所得决定退赔基数。这两笔账算清楚了，才能和检察院谈具体方案。

还有一条很多人不知道：2022年那个解释里写了，非法吸收的资金主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金的，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。这条对实体经营型企业很关键，如果钱真的投进了项目、项目还在运转、能清退，就有出罪空间。

哪些情况可以不起诉

实务中不起诉的情形集中在几类人身上。

一类是基层业务员。入职时间短、经手客户少、金额刚过线、全部退赔、认罪认罚，相对不起诉的可能性不小。

一类是行政后勤人员。不接触客户、不参与吸存、只拿固定工资，很多时候检察院直接不批捕。

一类是主动退出的早期参与者。在公司出问题之前就离职，没有参与后期的高息吸存。

一类是自首并配合追赃的。主动到案、如实供述、提供资金去向线索，帮助追回资金的，从宽幅度明显。

反过来，实际控制人、财务负责人、资金实际支配人，不起诉的空间很小，重点要放在量刑上。

和集资诈骗的分界

两条罪名的量刑差得很远：非法吸收公众存款最高十年以上，集资诈骗最高无期。

分界在有没有非法占有目的。

如果募集的资金主要投进了真实项目、有经营行为、有还款付息的记录，即使项目失败、资金链断裂，也是非法吸收公众存款。

如果资金被挥霍、转移、用于个人消费、用于违法犯罪活动，或者明知没有归还能力还继续募集，就可能被认定为集资诈骗。

判断的证据还是资金流向。钱去了哪里，账上有没有对应支出，有没有真实的经营实体，这些事实决定性质。

对业务员来说，这个区分尤其重要。业务员一般不掌握资金去向，如果能够证明自己不知道公司资金被挪用，主观上只有吸存的故意，没有诈骗的故意，就应当按非法吸收公众存款处理。

和民间借贷、私募基金的分界

这两类最容易被误伤。

民间借贷，是特定人之间的资金往来。向亲戚、朋友、同事借钱，哪怕人数不少，只要没有公开宣传、没有面向社会不特定对象，就不构成非法吸收公众存款。司法解释写得很明确：未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

私募基金，是向合格投资者非公开募集。有备案、有风险揭示、投资者符合合格标准、人数在法定范围内，属于合规募集；没有备案、公开宣传、降低门槛拉人，就可能构成非法吸收公众存款。

分界就看三件事：有没有公开宣传、对象是不是特定、有没有承诺保本付息。

这三件事里，最容易被认定的是第三件。很多案子表面上叫「投资」「入股」「合作」，实际上约定固定回报、到期还本，实质就是吸收存款。名目改不了实质，这一点在实务中反复被强调。

还有一类要提醒：员工内部集资。向本单位员工集资，一般不认为面向社会公众，但如果通过员工向员工的亲友扩散，人数众多、层级扩散，就可能被认定为变相吸收公众存款。

家属最先做什么

第一件事，确认当事人所处的位置。是业务员、团队长还是管理层，这决定了责任范围。

第二件事，拉出自己的业绩清单。经手的客户、金额、时间、提成，一笔一笔对清楚。金额越小，空间越大。

第三件事，准备退赔。按实际所得准备，同时争取分期方案。退赔谈得越早，取保和不起诉的可能性越大。

第四件事，收集能证明不知情的材料。入职时间、培训内容、公司宣传口径、自己的投资记录，都能支撑主观认知的判断。

第五件事，看清是单位行为还是个人行为。以公司名义、为公司利益、违法所得归公司的，是单位犯罪，只追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员，普通员工的责任会轻很多。

这类案件里，很多人是被高薪招进去的普通上班族。他们的处境和真正的组织者有本质区别，法律上也应当有区别。把这一点讲清楚，是辩护工作的第一步。