赌博罪和开设赌场的分界在组织性和持续性：临时纠集、一次一聚的是赌博罪，有固定场所、固定规则、持续经营的是开设赌场。赌博罪的核心情形是抽头渔利，累计五千元以上即入罪。亲戚之间打麻将、赌资不大的，属治安违法或不予处理。
春节，一大家子人围一桌麻将，桌上放点零钱。这在中国任何一个城市都常见。
城中村的出租屋里，一群人围着一台麻将机，每局抽十块二十块。这也常见。广东豪航律师事务所的卷宗里，赌博类案件多数是这三种场景：棋牌室、出租屋、微信群。
前者不违法，后者可能构成赌博罪。
区别在哪？不在麻将，不在钱，在「抽头」。
法条和四种情形
刑法第三百零三条第一款：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
两个行为：聚众赌博、以赌博为业。
聚众赌博的具体标准，2005 年两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条列了四种：
组织三人以上赌博，抽头渔利数额累计五千元以上的；组织三人以上赌博，赌资数额累计五万元以上的；组织三人以上赌博，参赌人数累计二十人以上的；组织内地公民十人以上赴境外赌博，从中收取回扣或者介绍费的。
四条，只要占一条就构罪。注意每一条的主语都是「组织」。
这就把「参赌」和「组织」分开了。参赌的人不构成这个罪（除除以赌博为业），组织的人才构成。
抽头渔利，是核心中的核心
四条标准里，抽头渔利五千元是最常被援引的一条。
抽头的形态很多：每局抽成、按时间收台费、按输赢比例抽水、卖筹码赚差价、提供茶水烟酒加价。
这就要区分「抽头渔利」和「正常场所服务费」。
2005 年解释第九条写得很清楚：不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为，不以赌博论处。
「正常的场所和服务费用」，指的是按小时或者按桌收取的台费、茶水费、场地费，不随赌局输赢浮动。
一旦收费和赌局大小挂钩——输得多抽得多、赢得大抽得狠——就从服务费变成了抽头。
这是这类案件最关键的辩点。台费还是抽头，取决于收费方式，不取决于收费高低。
有一年办的一起，棋牌室被查，老板按每桌每小时四十块收台费，一天下来收了一千二。控方把这笔钱全算成抽头渔利，累计超过五千，直接入罪。我们拿出的证据是：收费记录按桌按小时记，和输赢无关；同一时段有客人只喝茶不打牌，也按小时收费；周边同类棋牌室的收费标准在每小时三十到五十之间。
最后认定是正常经营收费，案子撤了。
把收费记录和输赢记录分开看。两份记录能不能对上，决定这笔钱是台费还是抽头。这个动作，广东豪航律师事务所每案都做。
赌资怎么算
「赌资数额累计五万元」，这个数也不简单。
赌资包括：赌博赢取的财物、用作赌注的款物、换取筹码的款物。
实务中的争议在于：桌上的现金算赌资，那银行卡里的余额算不算？微信里的钱算不算？换筹码的转账算不算？
通行的做法是，能证明用于赌博的才算。不能因为身上带着几万块现金，就全部认定为赌资。
还有一个反复计算的问题。同一笔钱，赢了又押、押了又赢，在流水里可能出现很多次。累计计算时，是按实际投入的本金算，还是按每次投注的金额加总算，结果差很多。
这一点和开设赌场罪的赌资认定是同一个问题。
以赌博为业，是另一种情形
「以赌博为业」，指的是把赌博当成主要职业或者主要生活来源。
判断标准不是赌了多久，是有没有以此为生。常年在赌场混、没有其他正当职业、生活开销靠赌博所得——这些是典型情形。
偶尔赌、有稳定工作、赌资来自工资，即使输赢很大，一般也不认定。
这一条的适用比「聚众赌博」少得多，因为证明「以此为业」需要查清收入来源，工作量大。
和开设赌场的界线
两个罪在同一法条里，量刑差得远：赌博罪最高三年，开设赌场罪最高十年。
界线在于「场」是不是常设的。
开设赌场，是提供一个固定的、持续开放的赌博场所或者平台，赌客随时可以来。
聚众赌博往往是今天在张家、明天在李家，散一场算一场。
实务中还有一类中间形态：固定地点、固定时间、固定人群，但没有对外营业。这种更接近聚众赌博。
判断时看几个方面：场所是否固定、是否对外招揽、赌客是否特定、组织者是否从中抽头、持续多长时间。
量刑
三年以下，可以判拘役或者管制，并处罚金。
实务中，抽头刚过五千、参赌人数不多的案件，多判一年以下或者拘役，缓刑的适用也比较常见。
往重走的情形：抽头数额大、参赌人数多、有未成年人参与、有前科、在疫情期间组织聚集。
往轻走的情形：初犯、认罪认罚、主动退赃、参与时间短、抽头数额刚过门槛。
几个容易搞错的地方
第一，「我没抽头，只是提供场地」这句话不一定管用。如果场地费明显高于市场价，或者按赌局大小浮动，仍然可能被认定为抽头。
第二，「钱是我自己的，不是赌资」这句话要看证据。桌上的现金、换筹码的转账、微信群里关于输赢的聊天记录，这些能形成完整链条。
第三，「我们就是朋友之间玩玩」这句话，要看有没有组织行为。朋友之间偶尔聚一次，和长期组织固定人群，性质不同。
第四，「我不知道这是犯罪」不是辩护理由。这类案件的主观明知，靠客观行为推定。
参赌的人，为什么不判刑
这是很多人不理解的地方：开赌场的判了，去赌的为什么没事？
因为刑法第三百零三条第一款规定的赌博罪，处罚的是三种人：以营利为目的聚众赌博的、以赌博为业的、开设赌场的。普通的参赌人员不在这个范围里。
参赌的人，按治安管理处罚法处理：处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。
这个区分有它的道理：刑法打击的是组织者、经营者，不是参与者。参赌的人本身也是赌博的受害者。
但有两种参赌人员会被追究刑事责任。
一种是以赌博为业。没有正当职业、长期以赌博所得为主要生活来源，这是赌博罪的情形之一。
一种是参与赌博的同时还有别的行为。比如在赌场里放高利贷、帮忙望风、接送赌客、兑换筹码，这些行为可能构成赌博罪的共犯或者开设赌场罪的共犯。
所以「我只是去玩的」这句话，要看玩到什么程度。
「以赌博为业」怎么认定
这一条的适用比想象中窄。
认定标准大致是：没有正当职业或者虽有职业但主要收入来自赌博；长期、多次参与赌博；赌资数额较大。
三个条件要同时具备。偶尔赌几次、输赢不大的，不构成。有正常工作、赌博只是业余消遣的，也不构成。
实务中认定的证据包括：银行流水显示长期大额进出、多次被治安处罚的记录、证人证言证明其以赌为生、没有固定工作单位的证明。
这个罪名在实践中的适用越来越少。一方面取证难，另一方面司法政策倾向于对单纯参赌行为不作犯罪处理。现在还在用这一条的，多是长期组织他人赌博、自己从中抽头的情形，而这种情形其实更接近「聚众赌博」。
抽头渔利的数额怎么核
抽头渔利是赌博罪最核心的量化指标。五千元以上，就达到聚众赌博的入罪标准。
怎么核这个数？
有账本的，按账本。赌场通常会记账，记流水、记抽成、记借支。
没账本的，按参赌人员的证言、转账记录、现场查获的现金推算。
网络赌博的，按平台后台数据或者代理结算记录。
这里有几个可以争的点。
一是抽头和个人借贷要分开。赌场里常有放贷的，这部分钱不是抽头，不能计入。
二是抽头和服务费要分开。提供场地、茶水、餐饮收的费用，如果和赌博本身没有直接关系，可以主张扣除。
三是抽头和赌资要分开。抽头是从赌资里抽出来的，两个数不能重复计算。有的起诉书把赌资总额当成抽头金额，这是明显的错误。
四是时间范围要限定。赌场开了三个月，只查到最后一周的账，不能按三个月推算，除非有其他证据支撑。
家属能做什么
先把收费方式搞清楚。按小时、按桌、按人头，还是按输赢比例？有没有书面记录、收款码、账本？这一项决定是「服务费」还是「抽头」。
再把参赌人员的情况理清楚。都是谁、什么关系、来了几次、是不是固定的那些人。人数和次数直接对应入罪标准。
最后，不要在案发后补做任何记录。事后补的账本、事后改的收款记录，一旦被查出时间对不上，反而成了不利证据。
谭君耀律师提醒，抽头渔利这个数，认定方式差别很大。同样是收了一万块，按台费算是经营收入，按抽头算是犯罪数额。这个差别不在钱上，在收费的名义和方式上。